Стороны могут включать в договор любые условия, которые не противоречат действующему законодательству. Суть условия об эксклюзивности в договоре поставки заключается в том, что поставщик или покупатель, либо обе стороны одновременно должны воздерживаться от заключения аналогичных договоров с другими лицами. Насколько правомерно включение такого условия в договор поставки, разберем в нашей статье.
Эксклюзивный договор – это договор, по условиям которого сторона наделяется исключительными (эксклюзивными) правами реализовывать товары, выполнять работы, оказывать услуги, использовать результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.
Для предоставления эксклюзивных прав обычно используется оговорка о «неконкуренции». Сторона принимает обязательство воздерживаться от заключения соглашений на аналогичных условиях с третьими лицами и от самостоятельного осуществления деятельности, составляющей предмет договора. В соглашении можно также конкретизировать территорию и срок действия эксклюзивных прав.
В ГК РФ понятие «эксклюзивный договор» не закреплено, однако, прямо предусмотрена допустимость включения такого рода условий в:
• договоры комиссии (п. 2 ст. 990 ГК РФ);
• агентские договоры (ст. 1007 ГК РФ);
• договоры коммерческой концессии (п. 1 ст. 1027 ГК РФ, ст. 1033 ГК РФ);
• лицензионные договоры (пп. 2 п. 1, п. 1.1 ст. 1236 ГК РФ).
Стороны вправе определять условия, касающиеся эксклюзивности, по своему усмотрению, соблюдая императивные нормы, действующие в момент заключения договора. Необходимо учитывать, что ограничения в силу оговорки об эксклюзивности не могут:
• препятствовать заключению стороной, принявшей соответствующее негативное обязательство, публичных договоров с третьими лицами (ст. 426 ГК РФ);
• действовать избирательно, исключительно для определенной категории покупателей либо исключительно для покупателей, имеющих место нахождения или место жительства на определенной в договоре территории (п. 3 ст. 1007, п. 2 ст. 1033 ГК РФ);
• нарушать антимонопольные правила.
При неисполнении принятых по эксклюзивному договору обязательств или возникновения реальной угрозы их нарушения кредитор вправе требовать пресечения соответствующих действий независимо от возмещения убытков (п. 6 ст. 393 ГК РФ).
Заключение договора в нарушение принятого ранее на себя обязательства об эксклюзивности не может влечь недействительность такого договора так как:
• сделка может являться недействительной только в силу основания, предусмотренного законом (п. 1 ст. 166 ГК РФ);
• договор не может в силу п. 3 ст. 308 ГК РФ создавать обязанности для третьих лиц;
• признание таких договоров недействительными могло бы рассматриваться как ограничение правоспособности лица, связавшего себя соглашением об эксклюзивности.
На случай нарушения условия об эксклюзивности в договоре можно предусмотреть меры ответственности, например неустойку или штраф. Для их применения необходимо доказать факт несоблюдения стороной принятых ограничений (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.02.2019 № Ф05-23261/2018 по делу № А40-21196/2018, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.03.2017 № Ф01-6344/2016, Ф01-193/2017 по делу № А79-10652/2015).
Компаниям, продающим продовольственные товары посредством организации торговой сети, и компаниям, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещено навязывать контрагенту условия о запрете на заключение договоров поставки продовольственных товаров с другими фирмами, осуществляющими аналогичную деятельность, а также с другими компаниями на аналогичных или иных условиях (пп. «а» п. 4 ч. 1 ст. 13 Закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» от 28.12.2009 № 381-ФЗ). Из этого положения можно сделать вывод о том, что само по себе заключение такого рода соглашений между указанными контрагентами не запрещено, запрещено только навязывать другой стороне подобные условия.
Согласно понятию навязывания условий договора, запрещено давать «согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован» (пп. 3 п. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ).
Соответственно, можно делать вывод, что ничто не мешает сторонам заключить соглашение об эксклюзивности в добровольном порядке, на взаимовыгодных условиях, то есть с предоставлением неких преференций друг другу.
Закон № 135-ФЗ предусматривает ограничения для условий об эксклюзивности в так называемых «вертикальных» соглашениях, то есть в соглашениях между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар (п. 19 ст. 4 Закона № 135-ФЗ). В частности, запрещаются «вертикальные» соглашения, за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 Закона № 135-ФЗ, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара (пп. 1 п. 2 ст. 11 Закона № 135-ФЗ).
Такие соглашения могут признаваться допустимыми при условии, что доля каждого из хозяйствующих субъектов на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает 20 процентов (п. 2 ст. 12 Закона № 135-ФЗ). При этом применительно к соглашениям о продаже покупателем товаров под товарным знаком или иным средством индивидуализации продавца или производителя запрет вертикальных соглашений не действует. Соответственно, в этом случае не требуется анализировать долю предпринимателей на данном товарном рынке (пп. 2 п. 2 ст. 11 Закона № 135-ФЗ).
Относительно соглашений, которые не являются вертикальными, никаких ограничений в законодательстве о защите конкуренции не установлено.
Таким образом, законом допускается заключение соглашений об эксклюзивности. В том числе их можно включать в договоры, относительно которых в ГК РФ не содержится специальных норм о возможности предусмотреть условия об эксклюзивности. При этом важно, чтобы соблюдалось условие добровольности их заключения со стороны обоих контрагентов. Вертикальные договоры с условием об эксклюзивности допустимы только:
• между контрагентами, доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает 20 процентов;
• в случае продажи товаров покупателем под товарным знаком или иным средством индивидуализации продавца или производителя.
Добровольные действия сторон, направленные на распоряжение гражданскими правами в случае заключения эксклюзивного договора, не свидетельствуют об отказе от осуществления принадлежащих им прав по смыслу п. 2 ст. 9 ГК РФ, так как ограничения являются временными — пока стороны связаны обязательством. С учетом этого и в силу принципов свободы договора условием об эксклюзивности, если это не запрещено законом, может быть дополнен любой гражданско-правовой договор (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2020 № 15АП-18754/2020 по делу № А32-17353/2020).
Можно включить такое условие и в договор поставки. Например, поставщик или покупатель могут взять на себя обязательство не заключать аналогичных договоров с третьими лицами. Стороны могут взять на себя данное обязательство одновременно. На случай нарушения условия об эксклюзивности в договоре поставки можно предусмотреть ответственность, например, неустойку или штраф (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.10.2019 № Ф08-8248/2019 по делу № А53-29334/2018).
Стороны имеют право заключить дополнительное соглашение к договору поставки об эксклюзивности покупателя в любой момент действия договора. В соглашении необходимо прописать:
• его реквизиты (дату, номер);
• дату и номер договора поставки, к которому оно составляется;
• Ф.И.О. и должности лиц, которые подписывают соглашение, документы, которые подтверждают их полномочия (например, устав или доверенность);
• условие об эксклюзивности покупателя;
• момент, с которого договор считается измененным. По общему правилу это момент заключения допсоглашения, однако, можно указать другую дату вступления изменений в силу.